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                      开封市

                      2020-01-13 13:14

                        有时,普通法法院仍不能勇敢地全面接受这种理论所隐含的内容。它们对“有效率”的强奸仍不能容忍(这在7.1中讨论过)。它们拒绝执行自杀协议、惩罚条款或(就此而言)种族限制契约。它们不愿执行奴隶身份或以斗剑士为职业的自愿契约。对契约自由的有些限制(例如,设定最高利率限制的高利贷法律)反映了特殊利益集团的压力,但另一些却反映了我们这个社会的伦理多元化。效率或财富最大化是伦理挂毯上的重要线段,但它并非是唯一的线段。 研究普通法的效率方法所提出的重要的伦理问题可能是效率最大化和财富公平分配观念之间的不一致性。在法律和政府的作用在总体上只是控制外在性和减少交易成本的市场经济中——这些都是经济效率对所有法律和政府所要求的——人们的兴趣、能力和幸运的差异可能会产生收入和财富分配的极大不平等;而在存在种族和人种差异的社会,这些不平等就可能与种族和人种差异有关联。在第五部分,我们将要对分配正义的一些理论作一考察。在此要提出的观点是,普通法就其绝大部分而言在分配上是中立的(distributively

                        意外生育是卖淫很小的风险,而且对同性性交更不可能产生风险,但性病却是这些行为很大的风险,虽然这一观点对经济政策的真实作用(由于刚提及的原因)是不确定的。在两性性行为及男人光顾(女)娼妓的情况下,可能会对其配偶产生成本;但这只是可能,有争议的是:如果一个已婚男人没有上述这些发泄感情的方式,这一男人就更可能以对婚姻更有威胁的方式(例如,可能会导致离婚和复婚的长期私通)寻求性行为多样化。以经济学观点来看,卖淫可能是婚姻性行为的替代和补充;而同样,黄色作品可能是强奸的替代和补充——当黄色作品使手淫更舒适而替代性交时就可能是前一种情况,而当黄色作品可刺激性交欲望时就可能是后一种情况。当然,强奸是性交的一种形式。假设社会要想降低性病的发病量,它应该努力禁止男女乱交、异性性交或同性性交吗?控制私下进行的无受害人(在双方同意的意义上)犯罪的成本是巨大的。除了直接成本外,它还包括将之界定为犯罪所产生的、对进行医疗检查、寻求医治、研究合作、防止方法学习等起抑制作用的行为,而所有以上的方法对控制传播病都是很重要的。需要注意的是,禁止同性婚姻会增加单配偶同性关系的成本(从而增加了乱交),因为婚姻是对单配偶的认同和帮助。而谈及婚姻,研究表明:容忍同性恋的社会中会有更高比例的男性同性恋者(与女性)结婚,从而会增加将爱滋病传至异性恋人群的危险。控制上述犯罪的另一种间接成本是因为其制止人们从事其从中得到快乐的行为而引起的效用的下降,但这种效用的下降至少可能因增进那些憎恨这种行为的人的效用而被部分抵消。禁止未婚男女性行为和通奸的法律在当今的社会中是有害的,因为非婚性交的成本已经下降了。有效的避孕措施已降低了性(尤其是非婚性行为,为什么?)成本。由于妇女逐渐外出工作,其丈夫对其保持监视的成本就上升了,这意味着被发现的几率会降低。另外,寻求非婚性行为的成本由于妇女与男子一起工作而下降。随着婚姻收益的下降,更多妇女的未婚时间将延长,所以非婚性伙伴的群体将更大。而且单身母亲身份对妇女的成本将下降,因为现在的妇女有市场收入,她们可以用它来购买扶养孩子所需的市场商品。随着妇女对男子较少的经济依赖,她们将更不愿意放弃其性自由而换取经济支持(为什么男人渴望做这样的交易?)。由此,贞操的价值就下降了。贞操是自我控制的一种表示,是可能的婚姻纯洁的标志。

                        一些城市已经实施了旨在用以下途径保护租户的法令:当房主试图驱逐租户时给他们更多的程序权;如果房主没有依租约修理房屋,租户有权要求收回租金;要求房主支付保证金的利息等。其效果与实施住房法的效果非常相像:它们提高了房主的成本,增加了租金,从而减少了住房的供应(尤其减少了租用住房,因为这样的法律鼓励人们转向合作社和共同所有的房屋)。从保护穷人的观点来看,有关程序权和收回租金的规定尤为有害。它们是更有可能被穷人而非富人行使的权利,从而使房主会更想将住房租给富人,因为富人不太可能晚交租金或滥用收回租金的权利。读者可能会记起我们16.7非限制性实物救济

                        不将婚内强奸认定为一种犯罪的大多数理由随着时间的迁移而日益失去其说服力。由于法院已经变得(或至少认为它们自己将变得)更善于作出艰难的事实性决定,所以证据问题就弱化了。其他问题也随着妇女对男子依赖性的降低(在(e)中没有考虑到的因素是最有意义的。妇女独立性不断增长的一个方面是她们对其性和生殖能力进行控制的要求的增长。任何形式的非自愿性交部损害了这种控制力。婚内强奸毕竟可能产生不希望的怀孕。如果妻子(像她们在过去做的那样)为了换取其丈夫的保护而将其对生育能力的全部控制权交给其丈夫,那么她就不是现代人了。但随着妇女对男子经济依赖的减弱,妻子和丈夫间进行交易的条件可能会变得有利于妻子。部分原因是她不像以前那样迫切地需要一个丈夫了,妇女(至少是在工作市场中有很好机会的妇女)不再为了得到一个丈夫而被迫放弃其对性和生育能力的控制。由此的推论是,将婚姻作为强奸的抗辩也将被消除。现在再回过头来讨论我们的分类:2.诸如限价(参见3.伴有国家已宣布为非法行为的自愿(由此可推测为价值最大化的,但正像我们在

                        撰写法律经济学教科书最基本的选择是结构上的:是用经济学原则还是法学原则组织本书呢?如果用经济学原则,那么法律原则将被作为例证而依附其上。无论这种研究方法有多少优点,但它还是不足以传播法律原则和制度完整结构的适当观念。法律是一个系统;它有一个经济分析能启发的整体,但要明了这个整体,就必须研究这种系统制度。本书试图使经济原则在系统的(虽然肯定是不完全的)法律原则研究中得到体现。如果看一下索引就会明白,本书讨论了大量微观经济学的论题,虽然其顺序与经济学教科书并不一样。由于很多法律制度是关于非市场行为的——家庭、犯罪、事故、诉讼和其他许多远离传统市场的经济理论的行为——本书与传统微观经济学教科书相比,更重视非市场行为经济学。与大量极重视对法律进行法学的、经济学的规范分析的著作相反,本书注重对法律进行实证分析:经济学的应用使法律制度原则更清晰地显现出来,而不是改变法律制度。 本书没有预先为读者提供经济学方面的知识。不熟悉数学的法律院校学生们不必为本书担忧。本书也没有预先为读者提供法学方面的知识,虽然它对至少学过一些法律知识的人们比没有学过任何法律知识的人更有用,但它的确也向经济学家及其他愿学些法律知识和或许作这一方面研究的社会科学家们介绍了法律。最后,正如我所说,本书是一部法律的经济分析的学术专著,但它确实比预想的要略显简短和不够全面,这是因为本书主要是为学生所写。虽然大部分的思想来自以前的出版物(每章之后都有参考书部分),有的是我自己的,有的是其他学者的,但本书像前几版一样,包含了大量的原始分析。 

                        这一章要考察的就是不同形式的税收所产生的不同的分配和效率后果。遗产税(death tax)将在下一章中讨论,由我们政府体制的联邦结构所引起的税收政策问题将在17.2征兵许多税种并不是显性的,征兵就是其中之一。反对征兵的经济理由有两方面。第一,由于政府使用的军事人力价格要比应征者时间的机会成本低,所以它会促使政府过度地使用人力而替代其他输入。这一反对意见在和平时期是有道理的(至少从经济学的角度看是这样的),那时对军事人员的需求和危险都是比较小的,从而限制了政府取得足够的人员所必需的开支。但在战争时期,对纯粹自愿的兵员开支也是很大的。税率大幅度提高(例如通货膨胀率提高,这也是税收的一种形式),会有并正在产生(我们不久将看到)着低效率的替代效应。不可预料的战时征兵(因为战争是不可预期的)不可能具有同样的替代效应。它像是一种人头税。征兵使军队使用过多人力的激励和很高税率的低效率替代效应之间的对比是不确定的。但也许在军队不受严格预算约束的全面战争情况下,前者的低效率就相对显得不重要了,最佳的方法也许是要求所有体质合格的年轻男子参战。反对征兵的第二种经济学观点是,征兵产生了新兵的次佳混合,因为它无视每个个人之间服兵役的机会成本差异。(所以征兵既从平民劳动力中取走了太多的人,又取错了人。)A可能仅仅由于放弃了年价值4万美元的工作机会(B的年价值只是1.2万美元)而并不比B更适于当兵,但只要A不是更差,军队就不会关心对他征兵所产生的更高的社会成本。而这种反对意见在像第二次世界大战这样的全面战争中就无说服力了。合格年轻人中适于服役的部分越大,从中选择合适的人的问题就越不严重。即使在第二次世界大战中,那些在必备岗位上的年轻人也可免服兵役,这是调整潜在新兵社会机会成本的一种原始方法。

                        为了阐述这一问题,我们假设B有一块值1000美元的宝石,但该宝石对盗窃(用侵权法的术语说,即为“侵占”)者而言却值1万美元。我们想将宝石交易引入市场,而我们可以通过尽力使强制性转让成为A的蚀本生意而达到这一目的。使 A有责任支付1万美元的损害赔偿费就差不多能达到这一目的,但尚不能完全达到这一目的;因为偷和买时A是没有差异的,所以他既可能会偷也可能会买。(对风险的态度如何才会影响他的选择呢?)所以我们要增加一些额外款项,即令损害赔偿费成为1.1万美元。但是,当然宝石有可能对A不如对B值钱(A终究不想购买它),那么在这种情况下,一笔更小的罚金就可能达到阻止A盗窃这一预期目的。如果宝石对A只值500美元,那么501美元的损害赔偿就足矣。但由于法院无法断定被盗物对窃贼的主观价值,通常就只能以被盗物的市场价值为基础来决定损害赔偿的数额,同时,考虑到窃贼对被盗物寄予更高主观价值的可能,还要加上一笔额外款项(本章下一节将对这种额外款项的确定予以探讨)。

                        虽然本书保留了我要感谢简·迪威斯、蒂法尼·哈斯特和卡左西寇·萨诺等研究助理对我的帮助;感谢尤拉姆·巴兹尔、爱伦·西凯斯,尤其是戴维·D·弗里德曼,他们为本书提供了许多有益的建议;还要感谢约翰·多诺休、伊恩·爱雷斯在其对本书理查德· A·波斯纳 

                        如果我们可以测试和衡量垄断利润,那么就可以对它们直接征税,而且由于它们是经济纯利,所以这种征税就不会有替代效应。但是,如果对垄断征收货物税,那么就会像对竞争销售者的物品征税一样必然会有替代和分配效应。如图17.2所示,货物税使垄断者面临一种新的需求(平均收入)表,并由此使他要重新计算其边际收入表。他的新价格(即边际成本和新边际收入的交点)比原来高了,而其产量却比原来低了。税收(图中阴影部分)是由消费者、垄断者(减少了他的垄断利润)和用于产品生产过程中的非弹性供应的资源所有者共同承担的。货物税的经济分析还有待进行进一步的改进。我们已暗示性地假设,税是货物价格的某些份额(依价格决定)。但如此计算的税将使企业竭力地降低其货物的质量,从而降低了价格。例如,如果汽车货物税是基于带有可选择附件(空调器、立体声音响等)的汽车零售价所决定的,而且如果单独购买可选择附件不需纳税或纳税较少,那么汽车制造商就会在汽车上安装较少的附件。另一方面,如果税收是统一税(flat tax,如每辆汽车征税100美元),那么汽车制造商就会设法提高质量——因为质量的提高并不要求纳税。哪一种税收更可能是扭曲性的呢?你估计哪一种货物税更具普遍意义呢?17.4不动产税亨利·乔治曾提出了一个著名的建议:用单一土地税代替所有的税种,以达到只对经济纯利征税的目的。但是,地租还无法满足现代政府的所有岁入需求。这里还存在一个衡量问题,这一问题起因于这一事实:土地既可由所有者自己使用,也可由他出租给其他人。如果我拥有一块土地,在上面建了一幢住宅楼并将之出租,我收到的租金中的一部分就是地租,但另一部分就是对财产改良的收入,而这种收入可能并不包含任何经济纯利。如果我拥有和占用我土地上的一所住处,我就会取得一笔相当于我出租住房所得租金的应计收益。应计租金的非货币化就可能会逃避税收。另一个问题是,许多土地所有者即使其从土地收取租金也并非是富人。对地租征收重税会使许多农场主、工人和那些以预期收入资本化的价格购置土地的退休者贫困化。假设一农场主借钱买了一块价格为1,000美元、税后年收入为100美元的好农田。后来,又要对土地征收每年90美元的财产税。他的收益由此将降至10美元。如果他将土地出售,他只能使购买土地的小部分成本得以补偿。实际上,不动产税(real estate tax)除征收地租税外还有许多其他的小税种。这样,真正的税收大量地落在土地改良、经营上,而不是在土地本身。结果之一就会人为地使土地所有者尽力避免(或拖延)其土地改良和经营。更重要的是,对土地改良和经营征收的基本上是一种货物税。我们可以考虑一下公寓住房的开发。如果根据房地租总收入而按一定比例征收不动产税,那么土地所有者就会像我们前面例子中的产品生产商对待销售税(sales tax)那样对待它:在全部产量水平上减少一定比例的平均收入。在这种情况下,为了使收益最大化,他就将降低产量和提高价格。这样,税收的负担就将在消费者——租住公寓的房客——和靠房租生活的人——土地所有者之间分摊。

                        前一段的讨论强调了一个非常重要的观点,即刑事处罚是无成本的。但由于它并非如此,所以潜在罪犯对刑事处罚的反映就成了决定处罚严厉度的重要因素。假设有些罪犯对其未来成本进行很高的贴现,20年的刑期并不比其一半的刑期更能阻止其犯罪;那么后10年监禁状况的成本就不会有利于增加威慑力,至少对他是这样的。(这里会存在其他经济收益吗?威慑方面或非威慑方面的。)我们讨论精神病抗辩时将回到这一点。一旦犯罪的预期处罚成本得以确定,就有必要选择一种刑罚几率和严厉度之间的组合,它能将预期处罚成本加于可能成为罪犯的人。让我们以罚金作为开端。一项1,000美元的预期处罚成本可以通过以下组合而予施加:罚金为1,000美元和查获及定罪几率为1、1万美元罚金和几率为0.1、100万美元罚金和几率为0.001……如果无论罚金数额多大都假设罚金征收成本为零,那么最有效率的组合是几率无限趋向于零和罚金无限趋向于无穷大。由于当查获和证明罪犯有罪的成本随查获几率上升时——即更高的查获几率表明比查获几率很低时需要更多的警察、公诉人、法官、辩护律师——罚金征收成本仍依假设不论罚金数额大小为零。所以,罚金数额的任何增长都是无成本的,而旨在抵消罚金增长以维持预期处罚成本不变的任何查获和定罪几率的相应下降都会减少实施成本——如果查获和定罪几率的下降无限趋于零,那么实施成本就可能下降到零。

                        理查德·A·波斯纳,1939年1月11日出生于美国纽约市。1959年毕业于耶鲁大学,获文学学士学位(A.B.);1962年毕业于哈佛大学法学院,获法学硕士学位(LL.M.)。1963年开始为纽约律师协会会员。1962~1963年,任美国联邦最高法院大法官威廉·J·小布雷纳法律秘书;1963~1965年,任美国联邦贸易委员会(FTC)委员助理;1965~1967年,任美国联邦司法部副部长助理;1967~1968年,任美国总统交通政策特别工作小组首席法律顾问;1969~1978年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授;1978~1981年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授;1981年至今,任美国联邦上诉法院第七巡回审判庭(芝加哥)法官、首席法官和芝加哥大学法学院、斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人。此外,他还是美国科学促进协会(AAAS)和美国法律学会(AI.I)会员;1971~1981年,为美国全国经济研究局(NBER)研究员。1961~1962年,任《哈佛法学评论(HarvardLawReview)》编辑;1972~1981年,主持芝加哥大学法学院的《法学研究期刊(Journal of Legal Studies )》编辑工作。 波斯纳的主要著述有:《法律的经济分析》( 1973年,

                        法人所得税(corporate income taxation)从一方面看是一种对经济纯利征税的原始方法。在此,经济纯利是企业总收入和总成本之间的差额。问题是,这种税收的现存形式不允许减除自有资本成本,所以它不仅减少了经济意义上的利润或其他收益,而且(并可能是主要地)增加了自有资本的成本。结果是,企业设法变更资本形式,如用借入资本和人力资本替代自有资本,而这种成本企业是可以在征税前扣除的;另外就是企业用劳动力替代资本投入,用其他商业组织形式替代公司形式。而且,自有资本成本(不同于垄断利润或其他利润)是一种边际成本,所以,就像(显性)货物税一样,部分法人所得税将以提高价格的形式转移到消费者身上。

                        但是,取得更多罚金最有效的方法就是将施加非金钱性重刑作为一种替代性选择。可以肯定,如果罪犯不支付对他们处以的高额罚金就会被处决,那么罚金的征收就会得到极大的改善。引起联邦最高法院对“不能”对其犯罪行为支付罚金的罪犯处以徒刑这种普遍做法进行谴责的罚金与监禁日期的“歧视性”平衡,可能是一种有效率的做法。它很奇怪地反而增加了罚金的收入,从而比在罚金和徒刑相分离的制度下更少地使用徒刑这种刑罚。如果当罪犯有支付能力的情况下罚金确实是一种比监禁更有效的处罚方法,那么我们如何才能解释为处罚经济性、非暴力的中产阶级犯罪——如价格固定、漏税、证券诈骗、贿赂等犯罪——而越来越多地运用监禁性重刑呢?不仅因为其中的大多数罪犯都能支付高额罚金,而且是即使在支付能力内的罚金不足以构成威慑,施加某些罚金的可能性也降低了最佳监禁刑期。无疑,现代美国令人惊奇的财富也为巨额经济犯罪创造了机会,但这也增加了罪犯能够支付大额罚金的可能性。而且,经济犯罪处罚的耻辱效果可能是很大的。一个人的收入能力越大,那么因定罪对其收入能力的极大影响所造成的潜在损失就越大。而且,上层阶级要比下层阶级更依赖于交往网络和工作安排以取得其收入,而当一个人被认定为严重犯罪时,他的交往网络就会崩溃。如果我们前面效用和死亡风险之间的非线性关系分析是正确的话,那么即使是数百万美元的诈骗,其所产生的社会成本也比杀害一个无用的人所产生的社会成本低。最后,许多经济“犯罪”(例如内幕交易)正如我们在以后几章要看到的那样,存在着有分歧的福利意义;很明显,对不造成严重危害的犯罪处以严刑是一种不明智的行为:对巫术和妖术提起公诉就是教训。由于即使长期徒刑也可能没有将等同于受害人损失的成本加于谋杀犯,这为对谋杀罪判处死刑提出了一种可能的经济合理性。死刑将大约等于其行为成本的成本加于一名已决谋杀犯。看起来好像重要的不是等同于受害人成本的对谋杀的刑罚,而是成本过于高即使谋杀犯无力支付——并且对某人余生的监禁的确会对谋杀犯产生高于其可能从谋杀得益的成本。但这种分析其实已将查获和定罪几率看作1。如果它低于1——当然它肯定是低于1的,那么谋杀犯就不会将犯罪收益与他被查获和判刑的成本相比较了,而是要将犯罪收益与按他将被查获和判刑的几率折算后的判刑成本相权衡了。

                        三 尽管作为学科的法律经济学是近30年来的事,但用经济学的理论、方法研究法学理论和法律制度一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、亚当·斯密、卡尔·马克思及阿道夫·瓦格纳甚至更早,还有20世纪美国制度经济学派中最著名的代表康芒斯。但又因种种变故,在相当长的一段时间内(1920~1960),法律经济学的研究却身败名裂了。经济学家们视之漠然,法学家们则热衷于自己永无尽头的案例分析而无暇顾及这一社会科学方法对法律研究的运用。然而,法律经济学的技术性研究还在某些具有明显经济目的和意义的法学领域内进行,如反托拉斯法、公共事业管制等。 法律经济学的复兴无疑是与40年代早期芝加哥大学著名经济学家亨利·西蒙斯(Henry C.Simons)的启蒙工作及其后艾伦·迪雷克托(AaronDirector)的努力分不开的。而其发展的真正起步标志是芝加哥大学法学院《法律经济学期刊》(Jour-nal of Law andEconomics)的创办,它为这一领域崭新工作的公之于世作出了卓越贡献。可以这么说,它的创办(1958)是法律经济学运动的里程碑。 

                       
                      责编:李康全