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                      宿州市

                      2020-01-13 13:14

                        在讨论税收政策时所应主要考虑的是分配问题,所以我们将税收的经济分析放在这一篇(法律与收入和财富分配)。但同时我们也重视其中的效率问题。对一种行为征税就会促使从事那种行为的人们转而从事那些征税较轻的行为。但据推测,他们所从事的前一种活动生产率更高;否则就不必要用征税来使之从事第二种活动。所以,税收降低了资源使用的效率。如果税收能使替代效应(substitution effect)最小化而且没有岁入损失,那么这种低效率就可以避免或至少可以减少;税收中的资源配置效率最大化的途径是:使税率与被课税物品或行为的需求弹性呈反比例关系。不幸的是,使资源配置低效率最小化的努力可能会与税收政策的财富分配目标相冲突。例如,对所有成年人收取联邦统一人头税(flat head tax)会使对效率的影响最小化(只是最小化,而不是零化,因为有些人将会移居国外),但除非统一人头税率很低,否则穷人就难以忍受——但如果太低了,又无法增加岁入。这一章要考察的就是不同形式的税收所产生的不同的分配和效率后果。遗产税(death tax)将在下一章中讨论,由我们政府体制的联邦结构所引起的税收政策问题将在

                        虽然我们的论述肯定是非常不完全的,但我们还将通过对直接管制的一些特殊例子进行更为广泛深入的讨论而阐述其中的一些见解,这些例子包括了一种与直接行政管制有别的管制——征税(作为一种管理手段,而非取得岁入的手段)。同时,我们还将密切关注用普通法控制自然垄断的可能性。13.2再论消费者诈欺虽然存在一些一直在努力为消费者提供其所购买产品信息的市场力量,但这些力量可能并非总是非常有效的,而且普通法对诈欺的救济也是如此(参见4.7)。那种救济应该得到进一步的改善。在任何原告胜诉的消费者诉销售者的诉讼中,受诈欺的消费者不仅可收回法律费用,而且还应取得一笔罚金,以鼓励诉讼。而且,我们还应使人们更容易提起消费者集团诉讼。那些由于竞争者的销售资料虚假而遭受销售损失的企业,其权利是可以得到澄清的。而且我们必须不能忘记商标在保护消费者免受诈欺中的作用(参见3.3)。生产者对其商标的投资就像是一种抵押品:它增加了偷偷摸摸降低产品质量或以其他方面试图欺骗消费者的生产者的成本,因为他们一旦被抓住就可能损失其全部投资。(即使他们不被抓住,也有可能损失其全部投资,因为如果他们不保证质量控制就会在法律上难以对抗侵权竞争者而实施其商标。)如果生产者可以以零成本退出市场,那事实上就不这样了。在设定商标在保护消费者预期中所起的作用的情况下,一种矛盾的观点是:商标常常被批评为旨在引诱生产者为创造高质量的假形象花钱而将消费者从同等质量(或甚至是更高质量)的低价替代品处吸引过来,以取得垄断经济利润。作为证据,这种批评意见将阿斯匹林和家用漂白剂作为例子,它们依标准的配方生产,但价格却并不统一,有拜尔(Bayer)和克洛罗克斯(Clorox)这样商标的商品的价格往往比其同类的普通产品价格高。但是两种产品具有同样的化学配方这一事实并不能证明其具有同样的质量。它们可能不是依同样的质量控制生产出来的。对商标进行大量投资的生产商有更大的激励来保证质量,而知道这一点的消费者就可能愿意为该生产商的品牌支付额外费用。我们可以将上面提及的消费者诈欺的私人救济与由联邦贸易委员会实施的公共救济进行比较。通常而言,消费者实际上并没有积极性去援用联邦贸易委员会的执法机制。委员会不可能给予受诈斯的消费者任何损害赔偿。向委员会申诉的这种威慑有时可能会促使销售者去收买愤怒的消费者,但一旦委员会受理了这一申诉,那么销售者就不会进一步与消费者进行协商和作出让步;这必然抑制了消费者向联邦贸易委员会提出申诉的兴趣。(最近,委员会已宣称拥有对受诈斯消费者进行赔偿的有限权力。)销售者的竞争者过去和现在都会积极地向委员会提起申诉,因为委员会可以通过发布停业令(cease and desist order)而使从申诉者处争夺生意的企业停止营业,从而结束这种争夺。但由于委员会承担着全部的起诉成本,所以申诉的销售者就不会设法避免提出旨在骚扰其竞争者(而不是为了消除消费者错误信息)的无谓申诉。

                        种族歧视有多种可能性起因。在许多情况下,纯粹的敌意和非理性是主要的因素。种族歧视有时是反竞争性的(anticom- Petitive)——第二次世界大战期间加利福尼亚州对日本居民的拘留就具有这一因素,而有时候是剥削性的(exploitive)——如在奴隶制社会中,种族是认证对抗集团和被剥削集团成员的一个实用的因素。然而,还存在着一种被忽视了的因素,即信息成本。种族或有些特征(性别、口音等)都同样难以隐瞒,如果这种性质与不希望得到的特性呈正关联,或与希望得到的特性呈负关联,那么人们用外表特征替代与之有关联的非显露性特征(“统计性歧视,statisticaldiscrimination”)是理性的。如果经验已经告诉我(也许是错误的),大多数迈锡尼人身上都有很浓的大蒜气味,那么我就可以拒绝加入接纳迈锡尼人成员的俱乐部,从而节约了信息成本。虽然我可能由此而放弃同没有很浓大蒜气味的迈锡尼人进行有益的交往,但这种机会成本可能低于同迈锡尼人进行更广泛的接触所应承担的信息成本。由这种动机所激发的种族歧视与由于以前对X牌牙膏有不愉快的经历而作出不再买它的决定具有相同的基本特征(当然,其分配效应是不同的),尽管下一次使用这种牙膏的感受可能会好一些。 有些种族歧视是有效率的,但这一事实并不意味着它是或者应该是合法的。依照功利主义者的观点,即使这种种族歧视是有效率的,它也完全有可能是非正义的(请解释)。然而,种族歧视的信息成本理论并不表明,有时用于宪法案件中的权益平衡方法(如果在种族歧视案件中忠实地遵守这种方法的话)会造成这样的后果:依据效率理由而确认某些种族歧视的行为(但这取决于对种族歧视分配成本的重视程度)。 与权益平衡方法不同的另一种可供选择的方法说明,为宪法第十四修正案和其他反种族歧视措施所禁止的是那些明确地用种族特征替代其他非显露性个人特征的行为。与仅仅禁止不合理种族歧视的规则相比较,这一原则具有简易规则所具备的许多吸引人的特点(参见 20.3)。但上述原则的一个合理推论是,逆向种族歧视是违宪的,因为它的基础就是用种族特征替代其他非显露性个人特征。给黑人予法学院入学特惠待遇的理由并不是因为黑肤色本身(perse)具有一种吸引人的特征,而是用它曾代了与教育过程和法律职业成就相关的特性——这些特性都是对处于不利地位的人进行剥夺和移情(empathy)的基础。为了节省搜寻成本,黑肤色被当作选择的准则。我们可以这样认为,正如由于许多黑人都是穷人而对黑人进行种族歧视会使并不具备这种特性的黑人中产阶级造成变幻莫测的负担一样,以上的准则将使黑人中产阶级取得变幻莫测的收益。  

                        直接安全管制中的一个严重问题是,一种只关注安全中单一输入的管制可能是无效的或是有害的。汽车安全带规定表明了这一观点。这些规定降低了快速驾车司机和车中乘客的成本,而且我们可以(根据需求规律)预测,司机对此的反应将是把车开得更快。但这会导致更高的事故率,而且当由于安全带的保护而使每一事故对司机和其乘客的成本下降时,事故对行人造成的总成本却在上升(事故会更多,但行人却没有安全带保护)。有一项研究发现,安全带法律实际上已使汽车事故的总数和总成本有所上升。13.5再论污染——作为管制的征税有关污染的普通法实施问题无论如何是与有关消费者诈欺的普通法实施问题部分相同的:即,个人损害可能过小而难以证明受害人诉讼费用的合理性;另一方面,虽然普通法方法的改进是可能的,但重点却已放到了直接管制方面。

                        理查德·A·波斯纳著   28.1再论隐私权 

                        在我们将注意力集中于有价证券组合设计和资本结构时,也许忽视了一种最为简易直接的投资策略——即有价证券的低价收购和高价抛售及增加证券交易的市场周转(timingofmarketturns)。但这确实是一种有效的方法吗?首先,它的成本很高。在选择有价证券组合中应包括调查研究特定有价证券时的成本,在根据证券分析结果收购和抛售股票时需要交易成本,而且持有严重少于市场证券组合种类的有价证券组合会牺牲多样性(股票选择表明了选择性,而多样性表明的是广含性)。为了使这些成本不致白费,股票选择(stockPicking)就应该以更高的预期收益的形式取得比市场证券组合更高的收益,而两种组合所无法避免的风险是一样的。 

                        在有些情况下,被告以那些后果无法预知为理由而逃避其对因他过失所造成的后果的责任。如果这只表明事故是不可能的所以是不可预见的,那么它就专断而又显著地免去了被告的责任,因为大部分事故都是低几率的事件。但事实上它好像表明了另外两种情况:其一,对在过失和伤害之间是否有因果关系存有相当的疑问。一人被告知其金丝雀因兽医过失而死亡,他听到这消息后因心脏病发作而死去。因为这样的结果被看作是不可预见的,所以这就表明了这样的意思:我们不是无法相信这样的震惊足以置他于死地,就是认为如果他处于如此病弱的境地那么他可能也活不了很久了。

                        28.2第四修正案的法律救济 对于违反宪法第四修正案的行为,存在着三种普通的法律救济措施。第一种是预防性的(preventive):要求警察从法官或司法行政长官处取得令状后才能执行。实际上,宪法第四修正案并没有用很多的言辞规定在任何情况下都要求取得令状。它只是禁止普遍适用的令状。当宪法第四修正案通过时,海关和其他政府机关官员取得令状是希望这种令状能使行为人免受财产被搜查或扣押者所提起的非法侵权行为诉讼。直到20世纪40年代,联邦最高法院才作出判决,认为令状是对搜查目标的保护。令状的意义在于,合理根据的决定(更实际地看)是由司法行政长官作出的,他不是警方人员,所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。 近年来,联邦最高法院又认为,只要执行令状的警察善意地依据令状的明确合法性,他们就可以被免除由于某些原因使令状无效而对目标造成损害的责任。这种观点的问题在于,合理根据的决定是由司法行政长官在一造诉讼中作出的,而不是由法官或陪审团在损害赔偿诉讼中作出的。在决定合理根据时,还没有令状可言。损害赔偿救济更贴近于市场方法,司法行政长官更贴近于官僚方法,两者都旨在防止非法搜查(参见24.2)。 

                        我们在资本市场理论可以帮助我们解决控制受管制垄断者利润的问题。这一问题为以下两种困难复杂化了:其一,确认自有资本真实成本的困难性;其二,缺乏直接观察得到的价格。现行的管制方法基本上是一种循环管制,它将许可收益率建立在其他受管制公司收益率的其础上。如果管制者不是像上面所说的那样而是开始衡量受管制企业股票的B值,那么他们就可能将许可收益水平(等于企业投资者的预期收益)定在B值相同的非管制企业的投资者收益水平上。这就是在不冲淡现有股东所持股票价值情况下要吸收自有资本的受管制企业所面临的真实成本。(在管制本身可能已减少了股票的可变性的情况下,这又怎么样呢?) 资本市场理论还可能使管制机构(和它们的批评者)脱离那些在很大程度上是虚假的问题,例如最佳债务 -自有资本率。在受管制企业的债务-自有资本率较低的情况下,经常有人认为,只要企业提高该比率,那么由于其利息率低于普通股的收益,其资本成本就会下降,从而也就引起其价格的下降。然而,也有人认为,受管制企业应具有更高的杠杆率。由于债务增加了自有资本的可变性,所以一个在其资本结构中增加债务比例的企业会面临其自有资本成本的上涨。我们没有任何理由认为,债务-自有资本率的高低会严重影响资本的总成本(参见15.2)。 15.6 信托投资法律和市场基金 大量关于受托人管理信托基金所承担义务的法律的基本原 则是,他必须恪守原始目的,维护信托委托人的权益。这一原则的假设前提是,大多数信托受益人都厌恶风险,所以他们乐于取得较少的预期收益以冒更小的风险。这一假设虽然不能适用于全部信托,但对多数信托而言是合理的。如果信托受益人是一个没有其他收入而收益能力又有限的寡妇或未成年人,那么风险很大的投资就可能使委托人的信托收入严重下降,受益人的生活状况就可能变得极端窘迫。对于那些一旦投资出岔仍有正常薪金和其他稳定的基本收入来源以保证其生活标准的人而言,风险投资是很有吸引力的。当然,有些信托受益人就属于这种情况。换言之,某人在信托基金中的财富份额越小,基金价值的变化对某人财富的影响就越小(参见 15.1)。如果信托基金创设人希望受托人进行风险投资,那么他是可以在信托契约中以适当的语言表达这一意思的。审慎人规则(the

                        侵权行为人间无分担原则表明,如果原告在一对数名侵权人中的一位进行起诉的诉讼中获胜而取得损害赔偿,那么被告就不能强迫其他侵权人为之分担他们的“合理”份额——或任何份额;但如果原告在一个对侵权行为人集团进行起诉的诉讼中获胜而取得损害赔偿,那么即使其结果有一个或更多的侵权行为人逍遥法外,他仍能以任何比例从他们处取得损害赔偿。这一规则好像可能会导致威慑不足,但事实上并非如此,因为其分析是与比较过失相类似的。假设只有X和Y两位潜在共同侵权行为人。X的预防成本是10美元,Y的预防成本是20美元,而其预期事故成本为80美元。由于这是一种共同注意的情形,所以如果X或Y不采取最佳预防措施,那么都会导致事故的发生。假设X估计他被迫向这一事故受害人支付损害赔偿的可能性只是10%,那么他的预期事故成本就为8美元。虽然这比X的预防成本(Bx,10美元)低,但X肯定知道如果他不得不向原告支付损害赔偿的可能性为10%,那么Y的可能性就是90%,所以Y就面临着72美元的预期事故成本,并由此而积极地花费20美元的预防成本(By)——Y就不会犯有过失了,那么全部事故成本将会重新转向X。所以,X终究会努力采取预防措施,花费预防成本(Bx)。其结果是双方当事人都会采取注意的预防措施。虽然共同侵权行为人间无分担规则是有效率的,但分担规则(rule of contribution)——它允许向原告支付了超过其“合理”份额的共同侵权行为人对其他共同侵权行为人提出分担的要求——也将为所有共同侵权行为人提供适当的安全激励,而且这与分担份额如何决定(按比例、相对过错等)无关。唯一

                        28.3自我归罪和逼供的迷惑 对自我归罪条款给定一个经济理由是不容易的。霍布斯认为,人们为了其生存(在自然状态下的生活是孤独、贫困、恶劣、野蛮和短暂的)而建立一种构成国家的社会契约,如果国家威胁他们的生命,他们就有权解除这样的契约。所以,他们没有义务自我控告,至少对死刑是这样的。从经济学的角度看,这不是一种强有力的理由。如果一项规则通过更有效率的刑事执法而强制自我归罪,从而降低犯罪率,一个即使在事后因其是一个谋杀者而非潜在的谋杀受害人的人在事前也可能赞成这种规则。 即使不绝对禁止人们自我归罪——由此(例如)检察官可以对被告未坚持的立场不向陪审团作任何评说,或被告可被认为蔑视性地拒绝证明和回答向他提出的所有问题——我们仍在经济学上有理由(在原则上)不允许使用酷刑而取得招供。我们可以比较一下招供在减少认定一个人有罪成本方面的收益与取得招供的成本、增加认定无罪人有罪可能性的成本、经受酷刑的人的痛苦、羞辱的成本。我们在分析搜查、扣押时认识到,高成本的警察手段是调查中的犯罪严重性的正函数,但这种关系在招供情况下被以下事实弄得模糊不清:菲刑越重,错误地认定一个人有罪的成本就越高。在这种情况下,关键的变量是对犯罪嫌疑人所使用的暴行的程度,因为它在同一方面影响了所有的三种成本。罪行越严重,无罪的人就越可能屈供、被讯问的人遭受的痛苦就越严重、审问对审问者造成的成本就越高(除非他们是虐待狂)。 这一分析表明,法院对虚假陈述和其他取得招供的诡计比对暴行更为宽厚。虽然虚假的承诺(“如果你招供,就不会受处罚”)会诱导虚假的招供,但这不会对审讯者和被审讯者产生成本,从而可能比肉体暴行更具成本合理性。或者考虑到普通的情况,为了引诱招供,警察会夸大其拥有的嫌疑人有罪的证据。通过这种夸张,警察竭力说服他招供的成本低于其实际或本。但是,这一策略不可能引诱虚假招供,在警察没有取得其他有罪证据的情况下,招供的收益会最大化——如果警察有大量其他证据时他们就没有必要夸大它。所以,成本-收益分析强有力地支持允许警察和检察官运用这一策略,而且法院允许这样做。但在总体而言,它们限制审讯不仅仅出于成本合理的考虑。所以,法律经济学最终并不是完全适合于此的。  

                        2.仅仅由于发行有价证券的公司收益前景不佳,受托人无法对完全合适的证券进行投资。在经济理论中并不存在这种推断:不景气甚或破产企业的股票价格必然是超过其实际价值的。这些价格会降低到这样一个程度,使公司的预期收益(无论它们可能是多少)足以为投资者具有股票可变性的有价证券投资取得合理的收益。当然,这一收益可能是较低的。但一个故意购买破产企业股票的受托人仍可能被看作是行为不审慎的。 

                        人们要问,不平等议价能力(unequal bargaining power)这一概念是否是富有成效或甚至是意味深长的呢?“恶意(unconscionability)”这一不明确的术语也提出了相似的疑问,而这一术语又是《美国统一商法典》中契约免除履行(contract discharge)的基础之一。如果恶意意味着当法院认为约因不当或条件片面就可以使契约无效,那么促进低交易成本的市场交易(市场交易成本要很低)而非代理法律交易(surrogate legaltransaction)的基本原则就会作出严重的让步。经济分析没有任何理由在胁迫(在最后一个狭义界定上)、诈欺和无行为能力之外而允许当事人否认他在缔结契约时所允诺的成交条件。在我们对胁迫概念的未界定范围作了长时间的题外讨论后,有必要回到(经济学上所设想的)实际的胁迫情况中来。一艘船不能使用了,全体船员都弃船而走,只剩下船长一个人在甲板上。(我们要将此例证简单化。)而船长又是船主与可能偶然经过的打捞船进行协商的授权代表。一艘救难公司的拖船从旁边驶来,拖船船长向货船船长提出了契约,要求支付相当于船和船上货物价值百分之九十九的价金才能打捞这条船。如果货船船长签订了这一契约,货船船主将受这契约约束吗?海事法对此作出了否定的回答,这好像是一个正确的经济学结论。这是一种双边垄断状态,而更为复杂的是它的交易成本要比其他双边垄断情况下的交易成本高。因为,如果货船船长坚持主张一项更有利的交易,那么船和货物都可能在他手中沉没。这些交易成本可以通过海事救难规则中的一条基石性规则而得以避免,它规定:救难者有权对船只救援取得合理的酬金,但船只陷入困境以后签订的契约只能对什么是合理酬金起证明作用。4.8契约损害赔偿的基本原则一旦违约成立,适当的救济就成了问题。在理论上说,存在着令人迷惑的各种可能性,按其严重性的大概次序,可作出如下划分:(1)受约人的依赖损失(reliance loss,他对要约人契约履行的合理依赖所遭受的成本);

                        discrimination,例如偏向黑人而歧视白人,参见26.6)和歧视妇女案件或反对公民投票(popularreferendum)通过的不当立法分配计划案件。但由于大集团集体行动的成本太高所造成的其政治有效程度往往低于小集团(参见19.3),所以大集团可能更需要防止立法机关侵犯其利益的宪法保护。 

                       
                      责编:蔡卓妍